ÇİNLİ BİR ŞİRKETTEN ALACAĞINIZ VAR! 

ŞANSINIZ BOL OLSUN.

                                                                                    Av. Yaşar Öztürk[1]

                                                                                    Ozturk&Partners

                                                                                    y.ozturk@ozturkozturk.av.tr

            

                        Çin, çok büyük bir pazar. Fırsatlarla dolu. Çin’lilerle ve Çin’le ticaret yapmak, iş yapmak büyük kazançlar sağlayabilir. Ancak her ülkede karşılaşılabilecek sorunlarla, hatta çok daha fazlasıyla, değişik yapı ve görünümde olanlarla Çin’de karşılaşılabilir ve de  öyle de oluyor.

                        Çin’de faaliyet gösteren bir Çinli şirket veya gerçek kişi tacir ile iş yaptınız, alım satım bağlantısı yaptınız ve yapılan alış veriş sırasında ya da sonrasında Çinli tacirden alacağınız doğdu. Sattığınız malın bedelini tahsil edemediniz, satın aldığınız mal eksik ya da bozuk geldi. Alacağınızın tüm dostane girişimlere karşın ödenmemesi üzerine Çinli şirketten tahsili için hukuki girişimleri başlatmak zorunluluğu doğacaktır. 

                        Öncelikle Çin’de alacak tahsilatının, karmaşık ve yüksek maliyetli  olabileceğini belirtmek gerekiyor. Çinde veya Çin ile iş yapan yabancı firma, kuruluş ve iş adamları bir noktada ödenmemiş açık hesaplar sorunuyla karşılaşacaktır. Böyle durumlarda alacağın tahsilini sağlamak için Çin kanunları, yönetmelik ve politikalarına uygun olarak bazı hukuki adımlar atılabilecektir. Ödenmeyen borçların tahsili için başvurulabilecek resmî yollar olduğu gibi, gelecekte ödenmeyen borcun tahsili ihtiyacını engelleyebilecek, önleyici tedbirler de alınabilir.

                        Örnek olay olarak; Çinli şirketin satın ve teslim aldığı ürünlerin bedelini ödememesi nedeniyle, Çinli şirketin ödeme borcu altında olduğu parayı ödememesi nedeniyle, Çinli şirketten alacağını tahsil etmek isteyen yabancı bir satıcının alacak tahsili girişimini ele alalım. Herşeyden önce burada, Çinli şirkete karşı başlatılacak hukukî prosedür için, alacağın varlığını kanıtlayacak belgeler gereklidir. Bu belgeler; taraflar arasında bağıtlanmış bir sözleşme, yazılı haberleşme, elektronik postalar, sipariş emirleri, banka transfer dökümanları, taşıma belgeleri (konişmento, hava taşıma senedi, teslim evrakı), gümrük belgeleri ve alacağı kanıtlamaya yarayacak diğer belgeler olabilir. Ancak genellikle alacağın tahsilini sağlamak için, alacaklının elindeki belgeler, yeterli olmamaktadır.Genellikle alacağın temeli oluşturan bir sözleşme mevcut olmamaktadır. Taraflar her nedense akdî bağıt kurulurken yazılı bir sözleşme yapmamaktadır. Ya da yazılı bir sözleşme yapılmışsa da, sözleşme sadece İngilizce lisanında yapılmış olmakta, sözleşmede sözleşmenin İngiltere kanunlarına veya başka bir ülkenin kanunlarına tabi olacağı, uyuşmazlık halinde  yabancı ülkelerin mahkemelerinin yargı yetkisi olacağı gibi klozlar (şartlar) bulunmaktadır. Bazen de yazılı sözleşme Çinli firma tarafından hukuken bağlayıcılığı sağlar biçimde tamamlanmamış ve oluşturulmamış olmaktadır.

                              En çok ve en kötü yapılan hata ise Çinli firmanın İngilizce isim ya da ünvanının sözleşmede, Çinli firmanın kimlik ya da ünvanı olarak yazılmış olmasıdır. Çin Halk Cumhuriyetinde, ingilizce isim ya da ünvanın hiç bir hukuki  önemi bulunmamaktadır ve hiç bir sicil ya da kütükte tescil edilmemektedir.Bir Çinli firma ingilizce isim ya da ünvan kullanmışsa, bu  sadece  kendilerini yabancı firma ve kuruluşlara pazarlama amaçlıdır. Çinli firmanın doğru resmî ismi ya da ünvanı Çin alfabesindeki karakterlerle tescil edilir. Tercüme gerektiğinde kullanılmış olan ingilizce isim ya da ünvanı doğru Çinli şirketi belirlemeyi imkânsızlaştırmaktadır. Dava edilecek Çinli şirket doğru olarak belirlenemeyeceği için, davada  pasif husumet ehliyeti sorunu yaşanacak, bir hükmün icra ya da tenfizi sırasında aynı şekilde gerçek davalı ya da borçlu belirlenemeyecektir.  Bir Çinli şirket ya da gerçek kişi tacirin, gerçek Çin isim ya da ünvanı yerine ingilizce bir isim kullanmasını engelleyecek hiç bir şey bulunmamaktadır.

                               Çin’de, batı ülkelerinde olduğu gibi “alacak tahsil ajansları”, kredi raporlama ajansı gibi kuruluşlar bulunmamaktadır. Borç ödememe uyuşmazlıklarında, bir suç söz konusu değilse ya da meblağ, Çinli bir avukat dostumuzun dediği gibi “milyonlarca dolar değerinde bir alacak değilse”, polis sorunu “esas olarak ticari uyuşmazlık” olarak değerlendireceğinden  devreye girmeyecektir.  Halk Mahkemesinde dava açmak ya da tahkim (arbitration) zaman ve para alacağından,  masrafların hızlı biçimde alacak miktarının üzerine çıkabilecektir. Çinli firmalar bu riskleri bildiğinden, bir avantaj olarak değerlendirmekte ve kullanmaktadır.

                               Çin’de alacak tahsilinin ilk adımı; alacağın varlığını ve talep edilebilirliğini kanıtlayan dökümanların incelenmesi ve değerlendirilmesi ile Çinli borçlu şirketin durumunun araştırılması, mevcudiyetinin ve sözleşmedeki doğru şirket olup olmadığının, mal varlığının ve alacağın tahsil edilebilip edilemeyeceğinin saptanmasıdır. Eldeki mevcut dökümanlardan doğru Çinli firma saptanamıyorsa alacak tahsili çalışmalarına devam etmeye, yapılacak giderlere ve çalışmalara değmeyecektir. Bununla beraber, bu araştırma ve incelemenin de bir maliyeti olacağı bilinmelidir.

                                Çin’de ve/veya Çinli firmalarla iş yapan iş insanlarımıza naçizane tavsiyemiz, Çin’de alacak tahsilatı gerektirecek durumlardan kaçınmak için alınabilecek önlemlere odaklanmalarıdır.  Korunmanın ilk adımı, Çin Halk Cumhuriyetinde icra edilebilecek (enforceable) etkili, ödeme işlemlerini ve usullerini çok açık biçimde belirleyen ve peşin ödemeleri en aza indiren bir sözleşme yapmaktır. Müteakip adımlar da, bu sözleşmenin ilk temas ve görüşme aşamalarından itibaren, her aşamada “due diligence” araştırması yapmak, Çinli hedef firmanın gerçek ismi, ünvanı, adresi, tesisleri, malî durumu, referansları, sözleşmeleri zamanında icra ve teslimatları ve diğer ilgili teknik konuları belirlemektir. Böylece sözleşmenin tam ve doğru biçimde yapılması ve Çinli şirkete karşı gerektiğinde etkili bir icra edilebilmesi olanağı sağlanmış olur.     

---

[1]Ozturk&Partners Hukuk Bürosu; Hanımefendi Sokak Petek Apt. 85/2, Şişli, İstanbul. Tel:0212-2911237 Fax:0212-2911017  GSM:0533-4594740 www.ozturkozturk.av.tr

ÇİN HALK CUMHURİYETİ’NDE HALK MAHKEMESİNDE

DAVA AÇMA (I)

                                                                                              Av. Yaşar Öztürk

                                                                                         ozturkylaw@ttmail.com

                        Son yıllarda Çin Halk Cumhuriyeti (ÇHC) yargı sistemi çok önemli değişimlerden  geçerek, geçiş sürecindeki ekonominin gereklerini karşılayabilecek derecede daha profesyonel ve daha donanımlı hale gelmiştir.[1]  Gerek ÇHC vatandaşlarına gerekse ÇHC ile ticaret yapan ve Çin’de yatırım yapan yabancı iş adamlarının ÇHC’de yargı sistemiyle ilgili olarak güven duyabilmeleri için  yapılması gereken daha çok iş vardır. Yabancı iş adamının, ticari ilişkilerinden doğabilecek ticari anlaşmazlıklarında ÇHC’de yargıya gitme ve hak arama zorunluluğu adeta kaçınılmaz bir son aşama olarak ortaya çıkmaktadır.

                        Özellikle doğacak olan anlaşmazlıkların, hemen hemen tamamına yakınında yabancı iş adamı, sorununu ÇHC’de çözmek zorunda kalmaktadır. Yapılacak sözleşmelere koyulacak olan jurisdiction (yetkili yargı yeri) clause’u olsa  dahi, sözleşmenin bağıtlandığı anda Çinli muhataptan hukuken geçerli bir teminat alınmadığında veya henüz yabancı tarafın edimini yerine getirmemiş olması halleri dışında, ÇHC dışında alınacak bir yabancı mahkeme ilamı  veya hakem kararını, Çinli yanın malvarlığının çoğu kez  bulunduğu yer ÇHC olduğu için ÇHC’de tenfiz ettirmek veya ÇHC’de Çinli sözleşen taraf aleyhinde ÇHC’de Halk Mahkemesinde dava açmak veya  arabuluculuğa ya da tahkim (arbitration)  yoluna gitmek zorunda kalacaktır.

                        ÇHC ile günümüzde yoğunlaşan ticari ilişkilerin, karşılıklı olarak her iki ülke iş adamlarının birbirlerinin ülkesinde artan yatırımlarının hiç umulmadık bir aşamasında hukuki sorunlar çıkmakta ve ÇHC’de yargıda hak aramaktan başka çıkar yolu kalmayan yabancı iş adamı büyük bir şaşkınlık içinde ne yapacağını bilememekte ve çoğu zaman zararı sineye çekmek zorunda kalmaktadır. Bu tür sürprizler ve ihtilaflarla karşılaşılınca, sakin ve soğukkanlı hareket ederek, anlaşmazlığı çözüm yollarını aramak gerekmektedir.

                        Belirtmeliyiz ki, tüm ticari ilişkilerde ileride doğabilecek anlaşmazlıklar, henüz en ilk temaslar başladığında düşünülmeli ve doğacak anlaşmazlığın hasarsız veya en az hasarla atlatılabilmesinin  önlemleri alınmalıdır.

                        1 . Öncelikle ticari ilişki içerisine girilecek, yabancı taciri, iş adamını çok iyi araştırmak, tartıp değerlendirmek, mal varlığı, sermayesi, yatırımları, taşınır ve taşınmaz malları, entellektüel sermayesi, yetişmiş teknik ve ticari elemanları, yöneticileri, kapasitesi, bankalardaki kredibilitesi, varsa daha önce yapıp tamamladığı ticari işlemleri, projeleri, eserleri ve sonuçları çok iyi araştırılıp değerlendirilmelidir.

                        2.  ÇHC’nin siyasi, idari, adli ve ekonomik durumu ile ticaret ve yatırım yapma platformu ile hukuki mevzuatını iyi bilen ve bu konularda deneyimli avukatlar, mali danışmanlar ve ekonomistlerden yapılacak olan iş yönünden danışmanlık hizmeti alınmalıdır.

                        3. Yapılacak olan bir alım satımın muhakkak surette bir sözleşmeyle yapılandırılması, tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin ve temerrüt halinde veya edimlerin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hallerinin hukuki sonuçları, giderim yolları, teminatlar, garantiler, fikri mülkiyet sorunları ve korumaları, temsil ve tebligat yapılacak kişi ve adresleri ve usulleri, sözleşmenin hangi ülke kanunlarına tabi olacağı, hangi dilde olacağı, bir dilden fazla nüshada olması halinde  hangi dildeki nüshanın geçerli ve bağlayıcı olacağı, anlaşmazlık halinde yetkili mahkeme ve anlaşmazlığın hangi usulle çözümleneceği gibi, başlangıçta çok mülayim ve önemsiz gibi görünen, ancak sorunlar ve aksilikler ortaya çıkmaya başlayınca, işi ve davayı başlamadan kaybetme sonucunu doğuracak konuların karşılıklı olarak bağıtlanması şarttır. Bu işin olmazsa olmazlarındandır.

                        Bu tür sözleşmeleri eksiksiz yapmak için azami dikkat ve özen gösterilmeli, iş aceleye getirilerek, hukuki açıklar bırakılmamalıdır. Ülkemizde bugün yurtdışında veya yurtiçinde, alacaklarını tahsil edemeyerek mali dar boğaza giren ve birçoğunun da bu dar boğazdan çıkamayarak yok olmasının temelde yatan en önemli nedenlerinden bir tanesi, sözleşmelerini ve işlemlerini yazılı olarak yapmamak, yapanların da bu sözleşmelerinde kendilerini koruyacak klozlara yer vermemeleri olmuştur. Bu en küçük işletmeden, en büyüğüne kadar maalesef aynıdır. Büyük işletme zararı belki kompanse edebilmiş, bu zarardan ucuz veya pahalı dersini alarak, sonraki bağlantılarında aynı hataya düşmeyerek sektöründe yükselmiştir. Küçük işletmeler ise, bu zararlarla ticari yaşamlarının sonuna gelmişlerdir.[2]

                        4. Bu sözleşmelerin bu konularda bilgili ve deneyimli avukatlar vasıtasıyla hazırlatılması, karşı taraftan gönderilecek sözleşmelerin ise incelettirilmesi, sözleşmelerde aleyhe olan şartların görüşülerek ya tamamen kaldırtılması ya da riskin asgariye indirilmesine ve sözleşmenin icra aşamasında da tamamen kaldırtılamayan bu şartların gereklerinin yerine getirilmesinde azami dikkat ve özenin gösterilmesi gerekir. Sözleşmeleri hazırlayan veya inceleyen avukat ve danışmanlara, bu sözleşme metinlerinin  her bir sayfasının imzalatılması da ilerisi için tavsiye olunabilecek ayrı bir  önlemdir.

                        5. Yabancı bir ülkede yatırım, o ülkede kurulu ve faaliyette bulunan kuruluşlarla ticaret, mal veya hizmet alım satımı, temsilcilik, irtibat bürosu veya temsilcilik kurulması veya herhangi bir  işlem için bir sözleşme yapıldığında, o sözleşmeye anlaşmazlık çıktığında, tarafların bu ticari ilişkisinin ve sözleşmenin hangi kanuna tabi olacağı ve anlaşmazlığın giderilmesinde tercih edilen yollar ( dostane çözüm, arabuluculuk/mediation, tahkim/arbitration veya mahkemede dava yolu gibi) ve yetkili mahkeme, tahkim  tercih edildiğinde, kurumsal veya ad hoc olma durumuna göre nerede ve hangi dilde yapılacağı gibi diğer özel niteliklerini yazılı olarak dahil etmek gerekir.

                        Unutulmamalıdır ki, arabuluculuk ve tahkim yollarına gidebilmek için tarafların bu konuda yazılı bir anlaşma yapmış olması veya yazılı sözleşmeye bu konuda bir kloz koymuş olmaları şarttır. Sözlü tahkim veya arabuluculuk sözleşmeleri gerek ülkemiz gerekse diğer ülkelerin mevzuatında ve uluslararası mevzuatta  geçerli kabul edilmemektedir. değildir.

                        ÇHC ile ticari sözleşmelere, anlaşmazlık halinde tahkime gidileceği veya ÇHC dışında bir başka yer mahkemelerinin yargı yetkisi konusunda bir kloz konulmayan hallerde, yazılı sözleşme hiç yapılmamış olması halinde, ÇHC’de bulunan kuruluş veya gerçek kişilerle doğan ihtilaflarda,[3] ÇHC’de devlet yargısına başvurmaktan başka yol kalmayacaktır.

---

[1] Zimmerman, James M.; China Law Deskbook, üçüncü baskı, Cilt II, ABA Section of International Law, New York 2010, sh. 1007

[2]  Yurtdışında kalan milyonlarca dolar değerindeki alacaklarının tahsili için, avukatlık hizmeti verdiğim bir çok ihracatçımızın, bu ihracatlarını yaparken çok basit de olsa bir yazılı mal satım sözleşmesi yapmadıklarını, yurt dışından aldıkları telefon siparişiyle, talep edilen malın miktarı, fiyatı , özellikleri, kalitesi, ödeme şartları ve daha bir çok esaslı şartları ve bilgileri dahi yazılı ve karşılıklı onaya bağlamadan  emteayı yükleyip gönderdiklerini ve sonra da kötü niyetli alıcının bu durumu ihracatçımız aleyhine adeta oyun oynar gibi kullandığını üzülerek gördüm.

[3] Örnek olarak geçenlerde bir Türk şirketinin, internet üzerinden bulduğu bir  Çinli satıcının website’ında yer alan satışa sunulmuş emteadan, fiyat olarak cazip gelen bir kimyevi madde satın alımına kısaca bakmakta yarar görmekteyiz. Türk firması Türk ABC Ltd., Çin’de kurulu Chang’dan 30 ton likid kimyevi madde sipariş eder. Chang’ın gönderdiği proforma fatura ile işlemlere başlanır, Chang malı variller içinde iki adet 40 feetlik konteynere yükler ve deniz yoluyla Marmara Denizi kıyısında bulunan bir Türk limanına sevkeder. ABC Ltd., Chang’ lehine rücuu gayrı kabil bir akreditif açar. Chang, akreditif koşullarında yer alan evrakı Shanghai’deki bankasına ibraz eder ve mal bedelini tahsil eder. Türkiye’de malını gümrüklemeyi yaptırarak teslim alan ABC Ltd. , varilleri açıp satın aldığı likid kimyevi maddesini tahlil ettirdiğinde, sipariş ettiği malzeme olmadığını, suyla karışık  ilgisiz bir madde ile karşılaşır. Yükleme öncesi yüklenen malın cins ve kalitesiyle ilgili raporlar ve menşe şahadetnamesi de vardır. Ama varillerden çıkan malzemenin, bu raporlarda gösterilen malzemeyle ilgisi olmadığı anlaşılır. ABC Ltd., ÇHC’deki satıcıya karşı Çin’de yargı yoluna gitmek ister. Burada taraflar arasında yazılı bir alım satım sözleşmesi  olmadığından tahkim veya başka bir yerin yargı yetkisi söz konusu olamayacağından, ÇHC’de devlet yargısında bir dava açmaktan başka bir seçenek kalmamaktadır.

YURTDIŞINDA DAVA AÇMAK VEYA DAVALI OLMAK

YURTDIŞINDA DAVA AÇMAK YA DA DAVALI OLMAK

        

                                                                                          Av. Yaşar Öztürk[1]

                                                                                     ozturkylaw@ttmail.com

                Globalleşen ve düzleşen dünyamızda iş adamlarımız hızla yerini almakta ve Türkiye de global aktör olma yolunda ilerlemektedir. Globalleşmenin farkına varılmadan önce, uluslararası ticaret olarak adlandırılan sınır ötesi ticari faaliyetlerin doğal sonucu olarak, iş adamlarımız ve Türkiye Cumhuriyeti devleti zaman zaman yurtiçinde ve çoğu zaman ve daha fazla olarak da yurtdışında yargı sürecinde davacı veya davalı olarak yer almışlardır. Günümüzde hızla büyüyen dış ticaretimiz, işadamlarımızın yurtdışı hukuksal prosedürlere katılımını da büyümeye paralel ve de doğru orantılı olarak artırmıştır.

                        Ülkemizde her nedense millet olarak çok iyimser ve iyi niyetli olmamızdan veya aceleciliğimizden ve bir an önce işlemi tamamlamak ve harekete geçmek arzusundan kaynaklanıyor olsa gerek, özellikle batılıların ve kısmen de global meydan okuyucu “global challenger” olarak nitelendirilen ülkelerin iş adamlarının hiç ihmal etmediği ve öncelikle yaptığı, muhatabının mali ve hukuki durumunun araştırılması, hukuken geçerli ve bağlayıcı ve ileride doğması muhtemel ihtilafları kendi yararlarını ve malvarlığını gözetecek ve sağlama alabilecek şekilde sözleşmeler yapmayı, sorun doğduğunda da yetkili yargı yerini ve uygulanacak hukuku da kendisi için en sağlam ve ekonomik olarak gördüğü biçimde düzenlemeyi ihmal etmişizdir.

                         Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da, satılan malı veya yurt dışına yapılan yatırımı, navlun alacağını, tazminatı ve tüm hakları adeta bağışlarcasına bırakmak zorunda kalınmıştır. Çok büyük ümitlerle yurtdışına yatırım yapan iş adamlarımızın, kendi deyimleriyle ceketlerini alıp Türkiye’ye döndüklerini, yatırımlarının bulunduğu ülkeye gidiş için vize dahi alamadıklarını, yaptıkları ihracatla vergi rekortmeni olup daha sonra da tahsil edemedikleri alacakları nedeniyle tüm varlıklarını kaybeden iş adamlarımızın batışlarını yazılı ve görsel basında izledik ve bir hukukçu olarak birçoğuna uzaktan da olsa bizzat tanık oldum. Testi kırıldıktan, hukuk yolları tamamen bitirildikten sonra gelindiği için de, pek fazla bir şey yapılamadı.

                        Bu çalışma ile bu tür sorunların yaşanmaması için batılıların asırlardır yaptıkları ve uyguladıkları, ülkemizde de müdebbir ve ihtiyatlı tacirlerimizin aynen benimsedikleri ve uyguladıkları önlemler, testi kırıldıktan sonra da yurtdışında davacı veya davalı olarak yargı sürecinde, zarar görmeden ve haklarını alarak dönebilmek için yapılması gerekenler hakkında kısa bilgiler sunmayı amaçladım.

                        Testinin kırılmış olması ile genellikle yargı süreci başlatıldığından ve artık yargı sürecindeki hak kaybı sonucunu doğurabilecek süreler söz konusu olduğundan, bu çalışmamızın peyder pey yayınlanması sırasında, çalışmamızdan yararlanabileceklere çalışmanın sonunu beklememeleri için, yurtdışında dava açılması aşamasından başlamak istiyoruz.[2] Yani sondan geriye doğru gideceğiz.

                        I. YURT  DIŞINDA DAVA AÇMAK YA DA  AÇILMIŞ DAVADA DAVALI OLMAK

                        Uluslararası platformda yer alan ticari bir kuruluş, gerçek veya tüzel bir özel kişi, herhangi bir nedenle yurt dışında ve yabancı bir yargı çevresinde dava açmak veya açılmış bir davanın davalısı olmak durumunda kalabilir. Bu sadece uluslararası ticaret yapan veya ticari olmayan ilişkilerde bulunan kişiler için olabileceği gibi, hiçbir uluslararası ilişkisi olmayan, yurt dışında hiç bulunmamış gerçek veya tüzel kişilerin de karşı karşıya kalabileceği bir durum olabilir.

                        Yabancı pazarlara ürün satan ihracatçının mal bedelini alamaması, sattığı malın tahsil ettiği parasının malın alıcısının kendi ülkesinde iflas etmesi sonucunda iflas masası tarafından masaya iadesini talep etmesi, ithal ettiği malın taşıma sırasında hasarlanması, yolculuk yaptığı ulaşım aracının kazasında yaralanması veya böyle bir kazada aile bireyinin hayatını kaybetmesi, internet ortamında ele geçirilen kimlik bilgileri kullanılarak dolandırıcılar tarafından yurt dışında borçlandırılması, fikri mülkiyet haklarının yurt dışında tecavüze uğraması gibi örnekleri saymakla bitirilemeyecek nedenlerle, yurt dışında dava açmak veya açılan bir davanın davalısı olmak durumunda kalınabilir.

                        Her iki durumda da, yurtdışındaki bir yargı sürecinde taraf olunduğunda, yabancı mahkemede veya tahkim heyetinde herkes doğrudan davasını açıp takip edebilir ve kendisini savunabilir. Ancak bu tür davalarda, uzun yıllar yapılan hukuk öğrenimi sonrasında sürekli eğitimle hayatiyeti sürdürülebilecek hukuk bilgi ve deneyimi ile hukuk davalarının takip edilmesi, dava sonucunda bir sürprizle karşılaşılmaması için adeta bir zorunluluktur.

                        Yurtdışında açılmış veya açılacak olan bir davanın, mahkemenin veya tahkim yargılamasının yapılacağı yerde avukatlık yapma yetkisi ve ruhsatı olan bir avukat vasıtasıyla takip edilmesi, hem davanın sonucu hem de yargılamanın yapılacağı mahkemede uygulanacak olan usul yasalarındaki usul kurallarını bilmemekten kaynaklanabilecek hak kaybının önlenebilmesi ve gereksiz seyahat ve tercüman masraflarından kaçınmak için elzemdir.

                        Bu durumda yurtdışında açılması düşünülen bir dava veya açılmış olan bir davada davalı olarak alınmış olan mahkeme tebligatı ve ekindeki cevaplandırılması istenen dava dilekçesi veya sair adli evrak (icra emri, ödeme emri, istihkak iddiası ve benzeri) nedeniyle tebligatı gönderen mahkemeye verilecek savunma için, zaman kaybetmeden süratle, mahkemenin bulunduğu ülkeden yetkin, deneyimli ve güvenilir bir avukat bulmak gerekecektir. Yurtdışı davada ilk adım, bu davayı takip edecek avukatı bulmakla atılacaktır. Müteakiben de avukatla anlaşma yapmak, avukata vekalet vermek[3], davayla ilgili delilleri mahkemenin bulunduğu ülkenin resmi diline tercüme ettirmek ve avukata iletmek gibi işlemler yapılacaktır.

                        II . YURTDIŞINDAKİ SORUN İÇİN DOĞRU AVUKATI  BULMAK

                        Yurtdışı ile ticari veya gayrı ticari ilişkiye girecek olan herkesin, iş yapılacak ülkede konusunda yetkin bir hukukçu ile çalışmaları ve ilk adımı atmadan önce o ülke mevzuatı ve yabancı yatırımcı veya tacirden beklenenler ve yükümlülükler konusunda sürekli destek almaları ve bilgilendirilmeleri, uluslararası girişimlerin ve operasyonların temel taşıdır. Diğer bir söyleyişle, “olmazsa olmazıdır”.[4] İşin başında bu gerekliliği ihmal edenlerin ise, dava yoluna gitme zorunluluğu ortaya çıktığında geç de olsa, davayı açacak veya açılmış davayı yürütecek avukatı bulması gerekecektir.

                        Yurtdışında tanımadığınız bir ülkede avukat seçmek çok büyük hassasiyet isteyen bir konudur. Kendi ülkenizde, aynı şehirde yaşayan ve çalışan avukatlar arasında bir seçim yapmak için dahi güçlükler yaşanırken, binlerce kilometre ötede yabancı bir ülkede davanızı takip edecek bir avukatı seçmek ve bulmak büyük güçlük arz etmektedir.

                           1. Önce davanın açılacağı veya açılmış olduğu ülkenin hukuku hakkında bilgi edinmek gerekecektir.

                        İhtilafın yargıya götürüleceği ülkenin hukuk sistemi hakkında bilgi edinmek gerekecektir. Mahkemenin bulunduğu ülkedeki hukuk sistemi, görevlendireceğiniz avukat yönünden ve davada taraf olma ehliyeti yönünden, seçeceğiniz avukatın avukatlık yapma hak ve yetkisinin bulunduğu yerler açısından önemlidir. Burada önemle belirtmeliyim ki, davanın açılacağı ülkenin hukuku avukat seçiminden çok daha önemli başka konular açısından da önemlidir. Örneğin, davanın görüleceği ülke ile mahkemenin vereceği kararın tenfiz edileceği ülke hukuku arasında, verilecek kararın tanınma ve tenfizini mümkün kılmayacak çatışan hükümler bulunması, davaya taraf olma ehliyetini ortadan kaldıran hükümler bulunması. Bu konuları ileride ayrı bir başlık altında inceleyeceğiz.

                        Örneğin; A.B.D.’de doğan bir ihtilaf için A.B.D.’nin herhangi bir yerinden avukat tutmak, ekonomik yönden tercih edilmeyeceği gibi davanın gidiş ve aşamalarını takip yönünden de sorunlar yaratabilir. Texas’ta görülecek bir dava için, New York’tan bir avukatla anlaşmak hukuken mümkündür. New York’ta avukatlık yapma yetkisi bulunan avukat,  ayrıca Texas için de yetki edinmemişse, Texas’ta mahkemelere avukat olarak giremeyecektir. Texas’lı bir meslektaşını yetkilendirecektir. Davanın giderlerini artırabileceği gibi, davayla ilgili olarak müvekkil doğrudan Texas’lı avukatla muhatap olamayacaktır. Aynı sorun Kanada ve Avustralya gibi commonwealth ülkeleri için de geçerlidir. İngiltere’de de aynı sorun vardır. Londra Barosu’na kayıtlı avukatla anlaşıp, İskoçya’da görülecek bir davayı İskoçya Barosu’na kayıtlı olmayan bir avukat olmadan yürütmek mümkün olmayacaktır.

                        Davayı takip için görevlendirilen avukat, temyiz mahkemesinde dava takip yetkisine sahip olmayabilir. İngiltere, Fransa gibi.

                          2.  Davanın ceza veya hukuk davası mı olacağının, her iki türde davalar ve işlemler gerektirip gerektirmeyeceğinin de bilinmesi ve saptanması gerekir.

                         Seçilecek avukat ceza avukatı ise, hukuk davalarında yetersiz kalabilir. Veya hukuk avukatı, ceza davasında yetersiz kalabilir. Davanın ceza veya hukuk davası, ticari dava, taşımacılık davası, sigorta hukuku, deniz taşıma hukuku, hava taşıma hukuku ağırlıklı dava olması gibi dava niteliklerine göre avukat tercih edilmesi, takip edilecek davadaki başarıda birinci derecede etkin olacaktır.

                        3. Davanın görüleceği mahkeme, bulunduğu yer, hakimi, tarafsızlık, adil yargılama yapılıp yapılmadığı konularında da edinilecek bilgi avukat seçiminde önemli olacaktır.

                        Yabancı ülkede açılacak davayı takip edecek avukatın bilgi, deneyim, etkinliği bu bilgilere göre seçimi etkileyici nitelikte olacaktır. Güney Afrika Cumhuriyeti’nde açılması düşünülen davanın görüleceği mahkemenin bulunduğu yer, hakimin ve tarafların ırkı, ülkedeki siyasal sistem ve iktidarın etkisi, hakimin tarafsızlığı veya önyargılı olması gibi unsurlar, bu unsurları taşıyabilecek mahkemede etkili olabilecek avukatın niteliklerini de belirleyici olacaktır. 1980’li yıllarda Nijerya’da petrol kaçakçılığı suçlamasıyla alıkonulan Türk bayraklı tankerin ve tutuklanan mürettebatın, müsnet suçun varlığını gösterecek delil veya emareler bulunmamasına rağmen mahkemece sadece hükümet baskısıyla yıllarca tutuklu kaldığı hala hafızalarda yerini muhafaza etmektedir.

                        Bazı ülkelerde hakimler, o bölgede yaşayanlar tarafından seçilmektedir. Hakimin seçim bölgesinde taraflardan bir tanesinin, hakimi seçen çoğunluğun desteklediği bir kişi veya kuruluş olması halinde,  görevlendirilecek avukatın da mensup olduğu camia bu davada hiç de göz ardı edilmeyecek bir etken olacaktır.

                        4.  Davanın açılacağı ülkede ve kentte faaliyette bulunan avukatı bulmak:

                         Açılması düşünülen veya açılmış olan davada görevlendirilecek doğru avukatı

bulmak ve birden fazla aday bulunduğunda aralarında en uygun olanı seçmek, davanın akıbetini belirleyecek ilk önemli adımdır.

                          Genellikle davanın görüleceği mahkemenin bulunduğu şehir veya yakın çevresinde bürosu bulunan avukatlar tercih edilir. Bu tercihte avukatın, mahkemenin bulunduğu yeri tanıması, davaya bakacak hakimlerle ilişkisi, hakimlerin prensiplerini, tecrübe ve bilgisini bilmesi, başka şehirlerden tutulacak avukatların seyahat giderleri etkin olmaktadır. Bu tercih genellikle doğru olarak nitelendirilebilirse de, her zaman doğru olmayabilir. Örneğin Fransa’nın küçük bir kentinde, uluslararası karakterde davalardan ve hukuk uygulamalarından uzak bir mahkeme önüne taşınmış olan bir dava ve aynı kentin bu tür davalarla nadiren karşılaşan hakimi ve kent avukatları karşısında, bu tür davaların sıklıkla görüldüğü ticari faaliyetlerin yoğun olduğu kentlerden konunun uzmanı avukatı görevlendirmek ve onun seyahat giderlerini olumsuz değerlendirmemek, davadaki başarıyı büyük ölçüde sağlayacak bir seçim olacaktır.

                         İş adamlarımızın bu konuda takip ettikleri birinci yol, söz konusu ülkede daha önce hukuki sorun yaşamış bir meslektaşlarından veya tanıdıklarından tavsiye istemektir.

                        

                         İkinci yol ise o ülkedeki konsolosluğumuza başvurarak, konsolosluğun önereceği avukatlar arasından bir seçim yapmaktır. Konsolosluklarda, tanınan ve tavsiye edilebilecek avukatların bir listesi daima bulunmaktadır. Bu avukatlar arasında özellikle Türkçe iletişim kurabilecek avukat veya avukatlık büroları genellikle vardır.

                         Üçüncü bir başka yol ise, hukuki yardıma ihtiyaç duyulan şehir veya ülkedeki tanıdık iş adamlarından, Türk kültür dernekleri, sosyal yardımlaşma kurumlarından bilgi istemektir.

                         İnternetin sunduğu kolaylıklardan yararlanmak ve internet ortamında avukat aramak da dördüncü bir başka yoldur. İnternet ortamında yüzlerce hatta binlerce avukat bilgisine ulaşmak her zaman mümkündür.

                          Beşinci bir seçenek de, hukuki yardıma ihtiyaç duyulan şehrin barosuna başvurmaktır.  Bazı ülkelerde barolardan başka kuruluşlar da bulunmaktadır. Örneğin İngiltere’de “law society”ler ( London Law Society gibi) bulunmaktadır. ABD’de mahalli barolar dışında, avukatların ihtisaslaştıkları ve çalıştıkları konularla ilgili olarak kurulmuş barolar da bulunmaktadır. Customs and Trade Lawyers Bar Association, Pilot Lawyers Bar Association gibi. Bu kuruluşlar ve derneklere de başvurmak suretiyle üyeleri olan avukatların iletişim bilgileri temin edilebilir. Burada karşılaşılabilecek ilk sorun, barodan veya mahalli kuruluştan gelecek olan ve çoğu kez onlarca avukatın arasından, en uygun avukatı seçebilmektir.

                          Altıncı yol, hukuki yardıma ihtiyaç duyulan şehirdeki, bölgedeki veya bulunmaması halinde en yakındaki ticaret odasına başvurarak tavsiye edebilecekleri avukatları sormaktır.

                          Bu sayılanların dışında daha birçok başvurulacak kuruluş veya takip edilecek yöntemler bulunabilir. Ancak bu konuda tavsiye edebileceğimiz en iyi yöntem, ortada henüz sorun yok iken iş yaptığınız ülkeden avukatlarla, önceden irtibat kurmak ve ileride gerekirse yararlanabileceğiniz avukat veya avukatları belirlemektir.

                          Başlangıçta bir avukatla çalışılmamışsa, bu durumda Türkiye’de sürekli çalıştığınız avukatınızla birlikte ya doğrudan doğruya yurtdışındaki avukatı yukarıda örnek olarak bahsettiğimiz yollarla, ya da yurtdışı bağlantısı olan ülkemizdeki avukatlık bürolarıyla temasa geçerek, yurtdışındaki avukat bulunarak veya bulunanlar arasından, dava konusu olayın özelliklerine göre en uygun avukat seçilmelidir.

                         Bunun ötesinde Türkiye’de sürekli çalıştığınız avukatınızın büyük bir olasılıkla, o ülkedeki meslektaşlarıyla önceden irtibatı vardır.[5] Yok ise, o zaman yine avukatınız vasıtasıyla yabancı avukatın aranması daha kolay ve çabuk sonuç alıcı olacaktır.

                          5.2.  Bulunan avukatlar arasından uygun avukatı seçmek

                         Davanın açılacağı ülke ve şehirde, bir avukatlar grubuna ulaşıldığında, bu avukatlar arasından dava için uygun avukatı seçmek de apayrı bir dikkat gerektirmektedir.

                         1. Bulunan avukatın veya avukatlık bürosunun, menfaat çatışması, “conflict of interest” engelinin bulunup bulunmadığının, davayla ilgili detaylı bilgi verilmeden önce araştırılması ve saptanması gerekir. Temas kurulan avukata, yardımının istendiğinin davanın karşı tarafı ve konusu bildirilerek, bu davada menfaat çatışmasının veya avukat olarak temsil görevini üstlenmesinde başkaca bir engelinin bulunup bulunmadığı sorulmalıdır. Olumlu yanıt alınırsa, diğer konulara geçilebilir.

                         2. Bulunan avukattan yardımının istendiği dava türüyle ilgili bilgi ve tecrübesi, referanslarının sorulup araştırılması ve bu konudaki bilgi, tecrübe ve beceri ve yeteneklerinden emin olunması gerekir. Meslek rehberleri, reklamlar ve avukatın veya avukatlık firmasının büyüklüğü veya avukat sayısının yüksek oluşunun, davanız için en uygun avukat veya avukatlık firması olacağı anlamına gelmediğini ve tam tersi olabileceğini hatırdan çıkarmamalıdır.

                        3. Bulunan ve dava için görevlendirilecek avukattan, bu dava için yapılması gerekebilecek masraf ve kendisinin avukatlık ücretinin en üst ve alt sınırlarının ne olabileceğinin bildirilmesini istemek, ileride karşılaşılabilecek sürprizleri önleyecektir. Başta ABD, Kanada ve birçok Avrupa ülkesi olmak üzere, avukatlar saat ücreti esasına göre çalışmaktadırlar. Bu ülkelerde özellikle ihtisaslaşmış ve deneyimli bürolarda saat ücreti oldukça yüksektir. Büro çalışanları için dahi verilen hizmetlere göre ücret tahakkuk ettirilmektedir.

                        4.  Seçilecek olan avukat daha önce kendisiyle çalışmış olan bir meslektaş veya tanıdığınız bir avukat tarafından tavsiye edilmemiş ise, avukatın bürosunda ziyaret edilerek görüşülmesi ve çalışma ortamı ile çalışma disiplininin görülmesinde büyük yarar vardır. Seçeceğiniz avukatla yapılacak görüşme sırasında, üzerinde çalışacağı dava ile ilgili sorulacak sorulara vereceği yanıtlar, yanıtların veriliş hızı, düzeni ve detayı avukatın konusundaki deneyim ve bilgisini de gösterecektir. Davayı, vekaleti, dava masraflarını ve ücretini alıp, uzun süre hiçbir bilgi vermeden sessizlik içinde kalan uzak ülkeler avukatlarına sık sık rastlanmaktadır.

                        5. Seçilecek olan avukatla, avukatın takip edeceği dava, avukatlık ücreti ve masrafları, yargılama giderleri, ücret ve masrafların ödenme zamanı, masraflar ve tahakkuk ettirilen ücretle ilgili bilgileri içeren hesap ve yapılan iş raporlarının müvekkile (iş sahibine) bildirilmesi, hangi işlerin ücrete tabi olacağı[6], tarafların hak ve yükümlülükleri gibi konuları içeren ve çok iyi okunup, anlaşıldıktan sonra imzalanacak bir “avukatlık sözleşmesi” yapılmalıdır.    

                        Burada belirtmekte yarar var, sözleşmeler hazırlanırken daha önce başkalarının yapmış olduğu sözleşmelerden örnek olarak yararlanılabilir. Ancak bu yararlanmaktan öte gitmemelidir. Her bir sözleşmenin, her bir cümlesinin ve koşullarının ayrı ayrı, hiçbir müphemiyete yer bırakmayacak şekilde düşünülmesi, irdelenmesi ve uygun görülmeyen koşul ve kelimelerin sözleşmeden çıkarılması, her iki taraf için de uygun ve mutabık olanların sözleşmeye koyulmalıdır. Daha da ileriye giderek, nokta ve virgül ile ve/veya gibi cismen küçük ama işlev olarak çok büyük unsurlar da çok iyi değerlendirilmelidir.

                       

                        5.3 Seçilen yabancı avukatla davanın detaylarının görüşülmesi

                        Yurtdışındaki davada temsil görevini üstlenen avukatla, davanın tüm detaylarının görüşülmesi, ilgili tüm delillerin ve belgelerin birer fotokopisinin kendisine iletilerek incelemesinin sağlanması ve açılacak davanın veya açılmış davadaki iddia ve savunmalar, araştırma, strateji ve taktikler müşterek bir çalışma ile saptanmalıdır.

                        Mümkünse ve dava konusunun değeri itibariyle masraf yönünden olumsuz bir yön yoksa, yurtdışındaki avukatla bir toplantı yaparak, dava hazırlık çalışmalarının bir arada müştereken yapılması ve tamamlanması çok yararlı olacaktır. Yurtdışındaki davayı, yabancı avukatla birlikte yürütecek olan Türk avukatın ve yabancı avukatın davayla ilgili ödev ve sorumluluklarını ayrı ayrı belirlemek gerekir.

                        Yurtdışındaki davanın da, Türkiye’deki veya dava konusu işin yapıldığı yerdeki delil ve belgelerle kazanılacağını ve bu belgelerin düzenlendiği yer hukuku yönünden de delil değeri veya değersizliği olacağı unutulmamalıdır. Bunun için de, belgelerin delil değerinde olup olmadığı, örneğin kıymetli evrak vasfındaki bir belgenin düzenlendiği yer ve mahkemenin hukuku açısından, gerekli unsurları içerip içermediğinin araştırılması ve sonucuna göre delil olarak kullanılmasına veya kullanılmamasına karar vermek gerekir.

                        Dava ile ilgili olarak tüm delil ve belgelerin, yurt dışındaki avukata listelenerek verilmesi ve delillerin sunulacağı mahkemenin resmi diline, konusunda uzman ve dava konusu alandaki terminolojiye vakıf (inşaat, mühendislik, makine, kimya, taşıma, mal satımı, fikri mülkiyet vb) deneyimli tercümanlar tarafından tercüme ettirilerek verilmesi ve tercüme edilen metnin tercümesinin de doğruluk ve uygunluğunun denetlenmesi ve sağlanması hayati derecede önemlidir.[7]

---

[1] Öztürk & Öztürk Hukuk Bürosu, Merkez Mah., Hanımefendi Sokak 85/2,  34381  Şişli, İstanbul

  Tel:0212-291 12 37 Fax:0212-2911017 E-Mail: ozturkylaw.ttmail.com www.ozturkozturk.av.tr

 

[2] Bu konuyu “Uluslararası Nitelikli Ticari Anlaşmazlıklarda Hukuki Önlemler” başlıklı çalışmamızda incelemiştim. 

[3]  Birçok batılı ülkede avukatların müvekkillerini temsil için yazılı bir vekaletname almaları gerekmemektedir. Örneğin; A.B.D., Fransa, Hollanda, İngiltere, Almanya. Davada karşı taraf avukatın müvekkilini temsil ettiğine ilişkin bir belge sunmasını istemesi halinde, avukat müvekkilinin imzalamış olduğu “vekaletname” başlıklı bir yazıyı mahkemeye sunmak zorundadır. Bu belgede noter tasdiki aranmamaktadır. Brezilya, Arjantin, Yunanistan gibi bazı ülkeler, noter tasdikli ve ayrıca kendi ülkelerinin konsolosluğundan da onanmış vekaletnamenin mahkemeye sunulması gerekmektedir. İtalya’da noter tasdiksiz, yazılı ve avukatın huzurunda müvekkil tarafından imzalanmış vekaletnamenin sunulması yeterlidir.

[4] Mesleğe başladığım 1973 yılından bu yana, danışmanlığını yaptığım tüm yurtdışı gerçek ve tüzel kişilerin evlerinden çıkarken atacakları adımdan eve dönecekleri ana kadar her tür hukuki sonuç doğuracak eylem ve işlem için, gerek kendi ülkelerinde gerekse yurt dışı faaliyetlerinde hukukçularına danışmadan karar almadıklarını, hukuksal eylem veya işlemde bulunmadıklarını bizzat gözledim ve halen de bu uygulamayı birlikte sürdürüyoruz.

[5] Global dünyada, global ticaret yapan firmaların avukatlarının da globalleşmiş olduğunu varsayarsak, yabancı ülkedeki avukatlarla muhakkak önceden oluşturulmuş iş ilişkisinin var olduğunu düşünüyorum.

[6]  Saat ücreti esasına göre çalışan ABD, Kanada, İngiltere, Hollanda gibi ülkelerdeki avukatlardan her ay gelecek “statement of account”  hesap bildirimlerinde,  avukatla görüşmek için istenilen randevu taleplerine verilen yanıtlar için dahi ücret ve haberleşme gideri yazıldığını görmek sürpriz olmamalıdır.

[7] Hatalı ve/veya eksik tercümeler nedeniyle gerek Türkiye’de gerekse yurt dışında kaybedilmiş davaların sayısı bir hayli yüksektir.