ÇİN HALK CUMHURİYETİ’NDE HALK MAHKEMESİNDE

DAVA AÇMA (I)

                                                                                              Av. Yaşar Öztürk

                                                                                         ozturkylaw@ttmail.com

                        Son yıllarda Çin Halk Cumhuriyeti (ÇHC) yargı sistemi çok önemli değişimlerden  geçerek, geçiş sürecindeki ekonominin gereklerini karşılayabilecek derecede daha profesyonel ve daha donanımlı hale gelmiştir.[1]  Gerek ÇHC vatandaşlarına gerekse ÇHC ile ticaret yapan ve Çin’de yatırım yapan yabancı iş adamlarının ÇHC’de yargı sistemiyle ilgili olarak güven duyabilmeleri için  yapılması gereken daha çok iş vardır. Yabancı iş adamının, ticari ilişkilerinden doğabilecek ticari anlaşmazlıklarında ÇHC’de yargıya gitme ve hak arama zorunluluğu adeta kaçınılmaz bir son aşama olarak ortaya çıkmaktadır.

                        Özellikle doğacak olan anlaşmazlıkların, hemen hemen tamamına yakınında yabancı iş adamı, sorununu ÇHC’de çözmek zorunda kalmaktadır. Yapılacak sözleşmelere koyulacak olan jurisdiction (yetkili yargı yeri) clause’u olsa  dahi, sözleşmenin bağıtlandığı anda Çinli muhataptan hukuken geçerli bir teminat alınmadığında veya henüz yabancı tarafın edimini yerine getirmemiş olması halleri dışında, ÇHC dışında alınacak bir yabancı mahkeme ilamı  veya hakem kararını, Çinli yanın malvarlığının çoğu kez  bulunduğu yer ÇHC olduğu için ÇHC’de tenfiz ettirmek veya ÇHC’de Çinli sözleşen taraf aleyhinde ÇHC’de Halk Mahkemesinde dava açmak veya  arabuluculuğa ya da tahkim (arbitration)  yoluna gitmek zorunda kalacaktır.

                        ÇHC ile günümüzde yoğunlaşan ticari ilişkilerin, karşılıklı olarak her iki ülke iş adamlarının birbirlerinin ülkesinde artan yatırımlarının hiç umulmadık bir aşamasında hukuki sorunlar çıkmakta ve ÇHC’de yargıda hak aramaktan başka çıkar yolu kalmayan yabancı iş adamı büyük bir şaşkınlık içinde ne yapacağını bilememekte ve çoğu zaman zararı sineye çekmek zorunda kalmaktadır. Bu tür sürprizler ve ihtilaflarla karşılaşılınca, sakin ve soğukkanlı hareket ederek, anlaşmazlığı çözüm yollarını aramak gerekmektedir.

                        Belirtmeliyiz ki, tüm ticari ilişkilerde ileride doğabilecek anlaşmazlıklar, henüz en ilk temaslar başladığında düşünülmeli ve doğacak anlaşmazlığın hasarsız veya en az hasarla atlatılabilmesinin  önlemleri alınmalıdır.

                        1 . Öncelikle ticari ilişki içerisine girilecek, yabancı taciri, iş adamını çok iyi araştırmak, tartıp değerlendirmek, mal varlığı, sermayesi, yatırımları, taşınır ve taşınmaz malları, entellektüel sermayesi, yetişmiş teknik ve ticari elemanları, yöneticileri, kapasitesi, bankalardaki kredibilitesi, varsa daha önce yapıp tamamladığı ticari işlemleri, projeleri, eserleri ve sonuçları çok iyi araştırılıp değerlendirilmelidir.

                        2.  ÇHC’nin siyasi, idari, adli ve ekonomik durumu ile ticaret ve yatırım yapma platformu ile hukuki mevzuatını iyi bilen ve bu konularda deneyimli avukatlar, mali danışmanlar ve ekonomistlerden yapılacak olan iş yönünden danışmanlık hizmeti alınmalıdır.

                        3. Yapılacak olan bir alım satımın muhakkak surette bir sözleşmeyle yapılandırılması, tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin ve temerrüt halinde veya edimlerin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hallerinin hukuki sonuçları, giderim yolları, teminatlar, garantiler, fikri mülkiyet sorunları ve korumaları, temsil ve tebligat yapılacak kişi ve adresleri ve usulleri, sözleşmenin hangi ülke kanunlarına tabi olacağı, hangi dilde olacağı, bir dilden fazla nüshada olması halinde  hangi dildeki nüshanın geçerli ve bağlayıcı olacağı, anlaşmazlık halinde yetkili mahkeme ve anlaşmazlığın hangi usulle çözümleneceği gibi, başlangıçta çok mülayim ve önemsiz gibi görünen, ancak sorunlar ve aksilikler ortaya çıkmaya başlayınca, işi ve davayı başlamadan kaybetme sonucunu doğuracak konuların karşılıklı olarak bağıtlanması şarttır. Bu işin olmazsa olmazlarındandır.

                        Bu tür sözleşmeleri eksiksiz yapmak için azami dikkat ve özen gösterilmeli, iş aceleye getirilerek, hukuki açıklar bırakılmamalıdır. Ülkemizde bugün yurtdışında veya yurtiçinde, alacaklarını tahsil edemeyerek mali dar boğaza giren ve birçoğunun da bu dar boğazdan çıkamayarak yok olmasının temelde yatan en önemli nedenlerinden bir tanesi, sözleşmelerini ve işlemlerini yazılı olarak yapmamak, yapanların da bu sözleşmelerinde kendilerini koruyacak klozlara yer vermemeleri olmuştur. Bu en küçük işletmeden, en büyüğüne kadar maalesef aynıdır. Büyük işletme zararı belki kompanse edebilmiş, bu zarardan ucuz veya pahalı dersini alarak, sonraki bağlantılarında aynı hataya düşmeyerek sektöründe yükselmiştir. Küçük işletmeler ise, bu zararlarla ticari yaşamlarının sonuna gelmişlerdir.[2]

                        4. Bu sözleşmelerin bu konularda bilgili ve deneyimli avukatlar vasıtasıyla hazırlatılması, karşı taraftan gönderilecek sözleşmelerin ise incelettirilmesi, sözleşmelerde aleyhe olan şartların görüşülerek ya tamamen kaldırtılması ya da riskin asgariye indirilmesine ve sözleşmenin icra aşamasında da tamamen kaldırtılamayan bu şartların gereklerinin yerine getirilmesinde azami dikkat ve özenin gösterilmesi gerekir. Sözleşmeleri hazırlayan veya inceleyen avukat ve danışmanlara, bu sözleşme metinlerinin  her bir sayfasının imzalatılması da ilerisi için tavsiye olunabilecek ayrı bir  önlemdir.

                        5. Yabancı bir ülkede yatırım, o ülkede kurulu ve faaliyette bulunan kuruluşlarla ticaret, mal veya hizmet alım satımı, temsilcilik, irtibat bürosu veya temsilcilik kurulması veya herhangi bir  işlem için bir sözleşme yapıldığında, o sözleşmeye anlaşmazlık çıktığında, tarafların bu ticari ilişkisinin ve sözleşmenin hangi kanuna tabi olacağı ve anlaşmazlığın giderilmesinde tercih edilen yollar ( dostane çözüm, arabuluculuk/mediation, tahkim/arbitration veya mahkemede dava yolu gibi) ve yetkili mahkeme, tahkim  tercih edildiğinde, kurumsal veya ad hoc olma durumuna göre nerede ve hangi dilde yapılacağı gibi diğer özel niteliklerini yazılı olarak dahil etmek gerekir.

                        Unutulmamalıdır ki, arabuluculuk ve tahkim yollarına gidebilmek için tarafların bu konuda yazılı bir anlaşma yapmış olması veya yazılı sözleşmeye bu konuda bir kloz koymuş olmaları şarttır. Sözlü tahkim veya arabuluculuk sözleşmeleri gerek ülkemiz gerekse diğer ülkelerin mevzuatında ve uluslararası mevzuatta  geçerli kabul edilmemektedir. değildir.

                        ÇHC ile ticari sözleşmelere, anlaşmazlık halinde tahkime gidileceği veya ÇHC dışında bir başka yer mahkemelerinin yargı yetkisi konusunda bir kloz konulmayan hallerde, yazılı sözleşme hiç yapılmamış olması halinde, ÇHC’de bulunan kuruluş veya gerçek kişilerle doğan ihtilaflarda,[3] ÇHC’de devlet yargısına başvurmaktan başka yol kalmayacaktır.

---

[1] Zimmerman, James M.; China Law Deskbook, üçüncü baskı, Cilt II, ABA Section of International Law, New York 2010, sh. 1007

[2]  Yurtdışında kalan milyonlarca dolar değerindeki alacaklarının tahsili için, avukatlık hizmeti verdiğim bir çok ihracatçımızın, bu ihracatlarını yaparken çok basit de olsa bir yazılı mal satım sözleşmesi yapmadıklarını, yurt dışından aldıkları telefon siparişiyle, talep edilen malın miktarı, fiyatı , özellikleri, kalitesi, ödeme şartları ve daha bir çok esaslı şartları ve bilgileri dahi yazılı ve karşılıklı onaya bağlamadan  emteayı yükleyip gönderdiklerini ve sonra da kötü niyetli alıcının bu durumu ihracatçımız aleyhine adeta oyun oynar gibi kullandığını üzülerek gördüm.

[3] Örnek olarak geçenlerde bir Türk şirketinin, internet üzerinden bulduğu bir  Çinli satıcının website’ında yer alan satışa sunulmuş emteadan, fiyat olarak cazip gelen bir kimyevi madde satın alımına kısaca bakmakta yarar görmekteyiz. Türk firması Türk ABC Ltd., Çin’de kurulu Chang’dan 30 ton likid kimyevi madde sipariş eder. Chang’ın gönderdiği proforma fatura ile işlemlere başlanır, Chang malı variller içinde iki adet 40 feetlik konteynere yükler ve deniz yoluyla Marmara Denizi kıyısında bulunan bir Türk limanına sevkeder. ABC Ltd., Chang’ lehine rücuu gayrı kabil bir akreditif açar. Chang, akreditif koşullarında yer alan evrakı Shanghai’deki bankasına ibraz eder ve mal bedelini tahsil eder. Türkiye’de malını gümrüklemeyi yaptırarak teslim alan ABC Ltd. , varilleri açıp satın aldığı likid kimyevi maddesini tahlil ettirdiğinde, sipariş ettiği malzeme olmadığını, suyla karışık  ilgisiz bir madde ile karşılaşır. Yükleme öncesi yüklenen malın cins ve kalitesiyle ilgili raporlar ve menşe şahadetnamesi de vardır. Ama varillerden çıkan malzemenin, bu raporlarda gösterilen malzemeyle ilgisi olmadığı anlaşılır. ABC Ltd., ÇHC’deki satıcıya karşı Çin’de yargı yoluna gitmek ister. Burada taraflar arasında yazılı bir alım satım sözleşmesi  olmadığından tahkim veya başka bir yerin yargı yetkisi söz konusu olamayacağından, ÇHC’de devlet yargısında bir dava açmaktan başka bir seçenek kalmamaktadır.