ÇİNLİ BİR ŞİRKETTEN ALACAĞINIZ VAR! 

ŞANSINIZ BOL OLSUN.

                                                                                    Av. Yaşar Öztürk[1]

                                                                                    Ozturk&Partners

                                                                                    y.ozturk@ozturkozturk.av.tr

            

                        Çin, çok büyük bir pazar. Fırsatlarla dolu. Çin’lilerle ve Çin’le ticaret yapmak, iş yapmak büyük kazançlar sağlayabilir. Ancak her ülkede karşılaşılabilecek sorunlarla, hatta çok daha fazlasıyla, değişik yapı ve görünümde olanlarla Çin’de karşılaşılabilir ve de  öyle de oluyor.

                        Çin’de faaliyet gösteren bir Çinli şirket veya gerçek kişi tacir ile iş yaptınız, alım satım bağlantısı yaptınız ve yapılan alış veriş sırasında ya da sonrasında Çinli tacirden alacağınız doğdu. Sattığınız malın bedelini tahsil edemediniz, satın aldığınız mal eksik ya da bozuk geldi. Alacağınızın tüm dostane girişimlere karşın ödenmemesi üzerine Çinli şirketten tahsili için hukuki girişimleri başlatmak zorunluluğu doğacaktır. 

                        Öncelikle Çin’de alacak tahsilatının, karmaşık ve yüksek maliyetli  olabileceğini belirtmek gerekiyor. Çinde veya Çin ile iş yapan yabancı firma, kuruluş ve iş adamları bir noktada ödenmemiş açık hesaplar sorunuyla karşılaşacaktır. Böyle durumlarda alacağın tahsilini sağlamak için Çin kanunları, yönetmelik ve politikalarına uygun olarak bazı hukuki adımlar atılabilecektir. Ödenmeyen borçların tahsili için başvurulabilecek resmî yollar olduğu gibi, gelecekte ödenmeyen borcun tahsili ihtiyacını engelleyebilecek, önleyici tedbirler de alınabilir.

                        Örnek olay olarak; Çinli şirketin satın ve teslim aldığı ürünlerin bedelini ödememesi nedeniyle, Çinli şirketin ödeme borcu altında olduğu parayı ödememesi nedeniyle, Çinli şirketten alacağını tahsil etmek isteyen yabancı bir satıcının alacak tahsili girişimini ele alalım. Herşeyden önce burada, Çinli şirkete karşı başlatılacak hukukî prosedür için, alacağın varlığını kanıtlayacak belgeler gereklidir. Bu belgeler; taraflar arasında bağıtlanmış bir sözleşme, yazılı haberleşme, elektronik postalar, sipariş emirleri, banka transfer dökümanları, taşıma belgeleri (konişmento, hava taşıma senedi, teslim evrakı), gümrük belgeleri ve alacağı kanıtlamaya yarayacak diğer belgeler olabilir. Ancak genellikle alacağın tahsilini sağlamak için, alacaklının elindeki belgeler, yeterli olmamaktadır.Genellikle alacağın temeli oluşturan bir sözleşme mevcut olmamaktadır. Taraflar her nedense akdî bağıt kurulurken yazılı bir sözleşme yapmamaktadır. Ya da yazılı bir sözleşme yapılmışsa da, sözleşme sadece İngilizce lisanında yapılmış olmakta, sözleşmede sözleşmenin İngiltere kanunlarına veya başka bir ülkenin kanunlarına tabi olacağı, uyuşmazlık halinde  yabancı ülkelerin mahkemelerinin yargı yetkisi olacağı gibi klozlar (şartlar) bulunmaktadır. Bazen de yazılı sözleşme Çinli firma tarafından hukuken bağlayıcılığı sağlar biçimde tamamlanmamış ve oluşturulmamış olmaktadır.

                              En çok ve en kötü yapılan hata ise Çinli firmanın İngilizce isim ya da ünvanının sözleşmede, Çinli firmanın kimlik ya da ünvanı olarak yazılmış olmasıdır. Çin Halk Cumhuriyetinde, ingilizce isim ya da ünvanın hiç bir hukuki  önemi bulunmamaktadır ve hiç bir sicil ya da kütükte tescil edilmemektedir.Bir Çinli firma ingilizce isim ya da ünvan kullanmışsa, bu  sadece  kendilerini yabancı firma ve kuruluşlara pazarlama amaçlıdır. Çinli firmanın doğru resmî ismi ya da ünvanı Çin alfabesindeki karakterlerle tescil edilir. Tercüme gerektiğinde kullanılmış olan ingilizce isim ya da ünvanı doğru Çinli şirketi belirlemeyi imkânsızlaştırmaktadır. Dava edilecek Çinli şirket doğru olarak belirlenemeyeceği için, davada  pasif husumet ehliyeti sorunu yaşanacak, bir hükmün icra ya da tenfizi sırasında aynı şekilde gerçek davalı ya da borçlu belirlenemeyecektir.  Bir Çinli şirket ya da gerçek kişi tacirin, gerçek Çin isim ya da ünvanı yerine ingilizce bir isim kullanmasını engelleyecek hiç bir şey bulunmamaktadır.

                               Çin’de, batı ülkelerinde olduğu gibi “alacak tahsil ajansları”, kredi raporlama ajansı gibi kuruluşlar bulunmamaktadır. Borç ödememe uyuşmazlıklarında, bir suç söz konusu değilse ya da meblağ, Çinli bir avukat dostumuzun dediği gibi “milyonlarca dolar değerinde bir alacak değilse”, polis sorunu “esas olarak ticari uyuşmazlık” olarak değerlendireceğinden  devreye girmeyecektir.  Halk Mahkemesinde dava açmak ya da tahkim (arbitration) zaman ve para alacağından,  masrafların hızlı biçimde alacak miktarının üzerine çıkabilecektir. Çinli firmalar bu riskleri bildiğinden, bir avantaj olarak değerlendirmekte ve kullanmaktadır.

                               Çin’de alacak tahsilinin ilk adımı; alacağın varlığını ve talep edilebilirliğini kanıtlayan dökümanların incelenmesi ve değerlendirilmesi ile Çinli borçlu şirketin durumunun araştırılması, mevcudiyetinin ve sözleşmedeki doğru şirket olup olmadığının, mal varlığının ve alacağın tahsil edilebilip edilemeyeceğinin saptanmasıdır. Eldeki mevcut dökümanlardan doğru Çinli firma saptanamıyorsa alacak tahsili çalışmalarına devam etmeye, yapılacak giderlere ve çalışmalara değmeyecektir. Bununla beraber, bu araştırma ve incelemenin de bir maliyeti olacağı bilinmelidir.

                                Çin’de ve/veya Çinli firmalarla iş yapan iş insanlarımıza naçizane tavsiyemiz, Çin’de alacak tahsilatı gerektirecek durumlardan kaçınmak için alınabilecek önlemlere odaklanmalarıdır.  Korunmanın ilk adımı, Çin Halk Cumhuriyetinde icra edilebilecek (enforceable) etkili, ödeme işlemlerini ve usullerini çok açık biçimde belirleyen ve peşin ödemeleri en aza indiren bir sözleşme yapmaktır. Müteakip adımlar da, bu sözleşmenin ilk temas ve görüşme aşamalarından itibaren, her aşamada “due diligence” araştırması yapmak, Çinli hedef firmanın gerçek ismi, ünvanı, adresi, tesisleri, malî durumu, referansları, sözleşmeleri zamanında icra ve teslimatları ve diğer ilgili teknik konuları belirlemektir. Böylece sözleşmenin tam ve doğru biçimde yapılması ve Çinli şirkete karşı gerektiğinde etkili bir icra edilebilmesi olanağı sağlanmış olur.     

---

[1]Ozturk&Partners Hukuk Bürosu; Hanımefendi Sokak Petek Apt. 85/2, Şişli, İstanbul. Tel:0212-2911237 Fax:0212-2911017  GSM:0533-4594740 www.ozturkozturk.av.tr

ÇİN HALK CUMHURİYETİ’NDE HALK MAHKEMESİNDE

DAVA AÇMA (I)

                                                                                              Av. Yaşar Öztürk

                                                                                         ozturkylaw@ttmail.com

                        Son yıllarda Çin Halk Cumhuriyeti (ÇHC) yargı sistemi çok önemli değişimlerden  geçerek, geçiş sürecindeki ekonominin gereklerini karşılayabilecek derecede daha profesyonel ve daha donanımlı hale gelmiştir.[1]  Gerek ÇHC vatandaşlarına gerekse ÇHC ile ticaret yapan ve Çin’de yatırım yapan yabancı iş adamlarının ÇHC’de yargı sistemiyle ilgili olarak güven duyabilmeleri için  yapılması gereken daha çok iş vardır. Yabancı iş adamının, ticari ilişkilerinden doğabilecek ticari anlaşmazlıklarında ÇHC’de yargıya gitme ve hak arama zorunluluğu adeta kaçınılmaz bir son aşama olarak ortaya çıkmaktadır.

                        Özellikle doğacak olan anlaşmazlıkların, hemen hemen tamamına yakınında yabancı iş adamı, sorununu ÇHC’de çözmek zorunda kalmaktadır. Yapılacak sözleşmelere koyulacak olan jurisdiction (yetkili yargı yeri) clause’u olsa  dahi, sözleşmenin bağıtlandığı anda Çinli muhataptan hukuken geçerli bir teminat alınmadığında veya henüz yabancı tarafın edimini yerine getirmemiş olması halleri dışında, ÇHC dışında alınacak bir yabancı mahkeme ilamı  veya hakem kararını, Çinli yanın malvarlığının çoğu kez  bulunduğu yer ÇHC olduğu için ÇHC’de tenfiz ettirmek veya ÇHC’de Çinli sözleşen taraf aleyhinde ÇHC’de Halk Mahkemesinde dava açmak veya  arabuluculuğa ya da tahkim (arbitration)  yoluna gitmek zorunda kalacaktır.

                        ÇHC ile günümüzde yoğunlaşan ticari ilişkilerin, karşılıklı olarak her iki ülke iş adamlarının birbirlerinin ülkesinde artan yatırımlarının hiç umulmadık bir aşamasında hukuki sorunlar çıkmakta ve ÇHC’de yargıda hak aramaktan başka çıkar yolu kalmayan yabancı iş adamı büyük bir şaşkınlık içinde ne yapacağını bilememekte ve çoğu zaman zararı sineye çekmek zorunda kalmaktadır. Bu tür sürprizler ve ihtilaflarla karşılaşılınca, sakin ve soğukkanlı hareket ederek, anlaşmazlığı çözüm yollarını aramak gerekmektedir.

                        Belirtmeliyiz ki, tüm ticari ilişkilerde ileride doğabilecek anlaşmazlıklar, henüz en ilk temaslar başladığında düşünülmeli ve doğacak anlaşmazlığın hasarsız veya en az hasarla atlatılabilmesinin  önlemleri alınmalıdır.

                        1 . Öncelikle ticari ilişki içerisine girilecek, yabancı taciri, iş adamını çok iyi araştırmak, tartıp değerlendirmek, mal varlığı, sermayesi, yatırımları, taşınır ve taşınmaz malları, entellektüel sermayesi, yetişmiş teknik ve ticari elemanları, yöneticileri, kapasitesi, bankalardaki kredibilitesi, varsa daha önce yapıp tamamladığı ticari işlemleri, projeleri, eserleri ve sonuçları çok iyi araştırılıp değerlendirilmelidir.

                        2.  ÇHC’nin siyasi, idari, adli ve ekonomik durumu ile ticaret ve yatırım yapma platformu ile hukuki mevzuatını iyi bilen ve bu konularda deneyimli avukatlar, mali danışmanlar ve ekonomistlerden yapılacak olan iş yönünden danışmanlık hizmeti alınmalıdır.

                        3. Yapılacak olan bir alım satımın muhakkak surette bir sözleşmeyle yapılandırılması, tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin ve temerrüt halinde veya edimlerin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hallerinin hukuki sonuçları, giderim yolları, teminatlar, garantiler, fikri mülkiyet sorunları ve korumaları, temsil ve tebligat yapılacak kişi ve adresleri ve usulleri, sözleşmenin hangi ülke kanunlarına tabi olacağı, hangi dilde olacağı, bir dilden fazla nüshada olması halinde  hangi dildeki nüshanın geçerli ve bağlayıcı olacağı, anlaşmazlık halinde yetkili mahkeme ve anlaşmazlığın hangi usulle çözümleneceği gibi, başlangıçta çok mülayim ve önemsiz gibi görünen, ancak sorunlar ve aksilikler ortaya çıkmaya başlayınca, işi ve davayı başlamadan kaybetme sonucunu doğuracak konuların karşılıklı olarak bağıtlanması şarttır. Bu işin olmazsa olmazlarındandır.

                        Bu tür sözleşmeleri eksiksiz yapmak için azami dikkat ve özen gösterilmeli, iş aceleye getirilerek, hukuki açıklar bırakılmamalıdır. Ülkemizde bugün yurtdışında veya yurtiçinde, alacaklarını tahsil edemeyerek mali dar boğaza giren ve birçoğunun da bu dar boğazdan çıkamayarak yok olmasının temelde yatan en önemli nedenlerinden bir tanesi, sözleşmelerini ve işlemlerini yazılı olarak yapmamak, yapanların da bu sözleşmelerinde kendilerini koruyacak klozlara yer vermemeleri olmuştur. Bu en küçük işletmeden, en büyüğüne kadar maalesef aynıdır. Büyük işletme zararı belki kompanse edebilmiş, bu zarardan ucuz veya pahalı dersini alarak, sonraki bağlantılarında aynı hataya düşmeyerek sektöründe yükselmiştir. Küçük işletmeler ise, bu zararlarla ticari yaşamlarının sonuna gelmişlerdir.[2]

                        4. Bu sözleşmelerin bu konularda bilgili ve deneyimli avukatlar vasıtasıyla hazırlatılması, karşı taraftan gönderilecek sözleşmelerin ise incelettirilmesi, sözleşmelerde aleyhe olan şartların görüşülerek ya tamamen kaldırtılması ya da riskin asgariye indirilmesine ve sözleşmenin icra aşamasında da tamamen kaldırtılamayan bu şartların gereklerinin yerine getirilmesinde azami dikkat ve özenin gösterilmesi gerekir. Sözleşmeleri hazırlayan veya inceleyen avukat ve danışmanlara, bu sözleşme metinlerinin  her bir sayfasının imzalatılması da ilerisi için tavsiye olunabilecek ayrı bir  önlemdir.

                        5. Yabancı bir ülkede yatırım, o ülkede kurulu ve faaliyette bulunan kuruluşlarla ticaret, mal veya hizmet alım satımı, temsilcilik, irtibat bürosu veya temsilcilik kurulması veya herhangi bir  işlem için bir sözleşme yapıldığında, o sözleşmeye anlaşmazlık çıktığında, tarafların bu ticari ilişkisinin ve sözleşmenin hangi kanuna tabi olacağı ve anlaşmazlığın giderilmesinde tercih edilen yollar ( dostane çözüm, arabuluculuk/mediation, tahkim/arbitration veya mahkemede dava yolu gibi) ve yetkili mahkeme, tahkim  tercih edildiğinde, kurumsal veya ad hoc olma durumuna göre nerede ve hangi dilde yapılacağı gibi diğer özel niteliklerini yazılı olarak dahil etmek gerekir.

                        Unutulmamalıdır ki, arabuluculuk ve tahkim yollarına gidebilmek için tarafların bu konuda yazılı bir anlaşma yapmış olması veya yazılı sözleşmeye bu konuda bir kloz koymuş olmaları şarttır. Sözlü tahkim veya arabuluculuk sözleşmeleri gerek ülkemiz gerekse diğer ülkelerin mevzuatında ve uluslararası mevzuatta  geçerli kabul edilmemektedir. değildir.

                        ÇHC ile ticari sözleşmelere, anlaşmazlık halinde tahkime gidileceği veya ÇHC dışında bir başka yer mahkemelerinin yargı yetkisi konusunda bir kloz konulmayan hallerde, yazılı sözleşme hiç yapılmamış olması halinde, ÇHC’de bulunan kuruluş veya gerçek kişilerle doğan ihtilaflarda,[3] ÇHC’de devlet yargısına başvurmaktan başka yol kalmayacaktır.

---

[1] Zimmerman, James M.; China Law Deskbook, üçüncü baskı, Cilt II, ABA Section of International Law, New York 2010, sh. 1007

[2]  Yurtdışında kalan milyonlarca dolar değerindeki alacaklarının tahsili için, avukatlık hizmeti verdiğim bir çok ihracatçımızın, bu ihracatlarını yaparken çok basit de olsa bir yazılı mal satım sözleşmesi yapmadıklarını, yurt dışından aldıkları telefon siparişiyle, talep edilen malın miktarı, fiyatı , özellikleri, kalitesi, ödeme şartları ve daha bir çok esaslı şartları ve bilgileri dahi yazılı ve karşılıklı onaya bağlamadan  emteayı yükleyip gönderdiklerini ve sonra da kötü niyetli alıcının bu durumu ihracatçımız aleyhine adeta oyun oynar gibi kullandığını üzülerek gördüm.

[3] Örnek olarak geçenlerde bir Türk şirketinin, internet üzerinden bulduğu bir  Çinli satıcının website’ında yer alan satışa sunulmuş emteadan, fiyat olarak cazip gelen bir kimyevi madde satın alımına kısaca bakmakta yarar görmekteyiz. Türk firması Türk ABC Ltd., Çin’de kurulu Chang’dan 30 ton likid kimyevi madde sipariş eder. Chang’ın gönderdiği proforma fatura ile işlemlere başlanır, Chang malı variller içinde iki adet 40 feetlik konteynere yükler ve deniz yoluyla Marmara Denizi kıyısında bulunan bir Türk limanına sevkeder. ABC Ltd., Chang’ lehine rücuu gayrı kabil bir akreditif açar. Chang, akreditif koşullarında yer alan evrakı Shanghai’deki bankasına ibraz eder ve mal bedelini tahsil eder. Türkiye’de malını gümrüklemeyi yaptırarak teslim alan ABC Ltd. , varilleri açıp satın aldığı likid kimyevi maddesini tahlil ettirdiğinde, sipariş ettiği malzeme olmadığını, suyla karışık  ilgisiz bir madde ile karşılaşır. Yükleme öncesi yüklenen malın cins ve kalitesiyle ilgili raporlar ve menşe şahadetnamesi de vardır. Ama varillerden çıkan malzemenin, bu raporlarda gösterilen malzemeyle ilgisi olmadığı anlaşılır. ABC Ltd., ÇHC’deki satıcıya karşı Çin’de yargı yoluna gitmek ister. Burada taraflar arasında yazılı bir alım satım sözleşmesi  olmadığından tahkim veya başka bir yerin yargı yetkisi söz konusu olamayacağından, ÇHC’de devlet yargısında bir dava açmaktan başka bir seçenek kalmamaktadır.